PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA COMO NORMA DO DIREITO TRIBUTÁRIO

PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA COMO NORMA DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Oscarino Arantes

“O poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir”

Chief Justice JOHN MARSHALL, julgamento em 1819 do célebre caso “McCulloch v. Maryland”

(RF 145/164 – RDA 34/132)

A preservação da empresa no direito brasileiro, constitui matéria de recente estudo e preocupação de nossos legisladores, que a positivaram na nova Lei de Falência e Recuperação de Empresa (Lei nº 11.101/2005). Mas apesar de se inserir como princípio de ordem constitucional, ainda não foi assimilada pelos aplicadores do direito na área tributária como norma jurídica, válida e eficaz para a defesa da pessoa jurídica contribuinte. A empresa, como unidade econômica básica da livre iniciativa, possui reconhecida função social e, neste sentido, mereceu a devida proteção constitucional. Consoante a brilhante lição do mestre Fábio Ulhoa Coelho (in, Manual de Direito Comercial, 14ª edição – 2003 – Ed. Saraiva):“Muito já se escreveu acerca da importância da empresa no regime econômico de livre iniciativa, como é o caso do brasileiro. Tal é o papel que ela tem na economia, que o direito contemporâneo está desenvolvendo mecanismos de preservação da empresa, em face dos infortúnios que envolvem o empresário ou os sócios da sociedade empresária.”

A preservação da empresa é um princípio constitucional positivado e disperso no texto de nossa Carta Política de 1988, consagrado no princípio fundamental do valor social da livre iniciativa, (Art. 1º, inciso IV) e como derivação direta da garantia do direito de propriedade privada e sua imprescindível função social (Art. 5º, XXII e XXIII), expressamente conjugados no Art. 170, relativo aos fundamentos da ordem econômica. Especificamente no direito tributário, a preservação da empresa costuma ser negligenciada por nossos doutrinadores, não costumando ser relacionada entre os princípios constitucionais limitadores do poder de tributar. Apesar disso, é inegável que o princípio da preservação da empresa é norma de direito tributário, com indiscutível relevância e repercussão. Para tanto, basta observar que o Art. 150 da Carta Magna, referente as “Limitações do Poder de Tributar”, inicia seu texto com a seguinte ressalva: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado (...)”. Desta forma, remete ao próprio texto constitucional, donde é possível extrair outros princípios com força normativa superior e cogente sobre o direito tributário.

Neste esforço, encontramos ainda no § 1º do Art. 145 da CF/88, que dispõe sobre o princípio da capacidade contributiva, a determinação para que a administração tributária respeite “as atividades econômicas do contribuinte”. A liberdade de atividade econômica lícita, está ainda consagrada no Parágrafo Único do Art. 170 da CF/88. Assim, como princípio do direito tributário endógeno de nossa Constituição Federal, a preservação da empresa, se reveste como norma jurídica aplicável na defesa do contribuinte, pessoa jurídica de direito privado. Na lição do professor Hugo de Brito Machado: "Os princípios jurídicos da tributação existem para proteger o cidadão contra os abusos do Poder de Tributar pertencente ao Estado". Esse poder tributante, nas palavras de Bilac Pinto, em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF 82/547-562, 552), é “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade”. A expressão jurídica do princípio da preservação da empresa, deve ser entendida como norma jurídica fundamental de limitação do poder de tributar. Neste desiderato, como mui bem observou Helenilson Cunha Pontes (“O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, p. 141/143, item 2.3, 2000, Dialética): “Embora contumaz devedor tributário, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade do sujeito passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica”.

Neste momento, quando se anuncia o novo recorde da carga tributária em 2005, que atingiu 37,37% do PIB, vemos confirmada a preocupante tendência da última década, onde o estado lança a fatura de seu descontrole sobre a sociedade, em especial, sobre o setor produtivo. Torna-se sintomático, que o Brasil neste período apresente junto com a maior carga tributária a mais modesta taxa de crescimento, entre os países emergentes. Paulatinamente, vemos o incremento de meios controvertidos de constrangimento fiscal e cobrança tributária – as chamadas “sanções políticas” – como o regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes; a suspensão ou até o cancelamento da inscrição do contribuinte, entre muitos outros. Como observa o prof. Hugo de Brito Machado (“Sanções Políticas no Direito Tributário”, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, p. 46/47): “Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País”.

Nossos tribunais superiores reafirmaram por diversas vezes, firmando jurisprudência, no sentido da preservação da empresa nas demandas fiscais e tributárias, consubstanciada no STF pelas Súmulas 70, 323 e 547. O Min. Celso de Mello, em voto recente destacou: “O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.” (RE 413782 / SC). O STJ por sua vez, vem afastando a penhora sobre o faturamento, como uma ameaça à preservação da empresa. Nas palavras do Min. Franciulli Netto, “ao Estado-juiz não é permitido, em hipótese alguma, ser conivente com a conduta de inadimplentes; contudo, ao coagir tais indivíduos a adimplir suas dívidas, mister se observe com prudência as conseqüências desses atos, em nome do princípio da preservação da empresa” (REsp 525295 / SC). Cabe, portanto, aos operadores do direito tributário, aprofundarem a concretização material deste princípio que possui força normativa vinculante e imediata em nosso direito, na defesa das empresas contribuintes, mesmo na esfera administrativa, inclusive através de medidas judiciais preventivas.

Oscarino Arantes

Advogado

sócio de Arantes e Assis Advogados Associados