Empregado desviado de função não tem direito a reenquadramento

Empregado desviado de função não tem direito a reenquadramento

Fonte: TST - 27/08/2007 - Adaptado pelo Guia Trabalhista

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou o reenquadramento de empregado de uma empresa de saneamento, desviado de função, concedido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, e manteve o pagamento de diferenças salariais. O TRT havia reenquadrado o trabalhador em cargo mais elevado do que aquele para o qual fora contratado, por constatar que, na prática, ele exercia função diferenciada. Segundo o voto da relatora do processo no TST, ministra Maria de Assis Calsing, “é clara a determinação constitucional quanto à necessidade de submissão a concurso público para que se tenha acesso a cargo ou a emprego público, não sendo possível que se interprete a referida condição como sendo exigível apenas no ingresso na carreira. “

O empregado foi admitido em agosto de 1989 e demitido sem justa causa em abril de 1995. Em outubro de 1998, foi reintegrado ao emprego, por força de ordem judicial, e enquadrado como auxiliar de instalador de redes, lotado na cidade gaúcha de Cachoeira do Sul. Embora tivesse sido contratado como auxiliar, na prática executava tarefas típicas do instalador, cujo salário era superior ao seu.

Em abril de 2000, com o contrato de Trabalho em vigor, ajuizou reclamação trabalhista pleiteando promoção vertical com retificação na carteira de trabalho e pagamento das diferenças salariais. Alegou que a empresa não cumpria as disposições do Plano de Carreira e Salários e não realizava as promoções verticais, deixando de avaliar os empregados a cada dois anos, como deveria.

A empresa, em contestação, negou o desvio de função e alegou que a promoção vertical pleiteada pelo empregado seria equivalente ao reenquadramento para promoção, procedimento vedado pelo artigo 37, II, da Constituição Federal, que submete a investidura em cargo ou emprego público à aprovação em concurso público. Disse também que, para o reenquadramento ou promoção, é necessário que o empregado preencha os requisitos específicos do cargo pretendido, como nível de escolaridade e conhecimentos técnicos. No caso, segundo a empresa, o empregado não possuía tais requisitos.

A Vara do Trabalho julgou a ação parcialmente procedente. Segundo o juiz, a empresa é organizada em quadro de carreira, com estabelecimento de sistema de classificação de cargos, e as promoções obedecem critérios de antigüidade e merecimento. O reenquadramento funcional, no caso, não implicaria nova investidura em cargo público, apenas cumprimento de norma interna. “Não é possível o reenquadramento na forma postulada. Contudo, resta caracterizado o desvio de função, impondo-se o pagamento do salário correspondente à função efetivamente desempenhada pelo empregado”, determinou a sentença.

Ambos recorreram ao TRT/RS, mas o acórdão foi favorável apenas ao empregado, concedendo o reenquadramento. “Entende-se que não constitui óbice ao reenquadramento, o disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, eis que o ingresso do trabalhador no cargo inicial da carreira se deu através de concurso público e o acesso ao cargo pretendido se dá por recrutamento interno, preferencialmente, dentre os ocupantes do cargo de hierarquia inferior”, destacou o acórdão.

O relator no TRT enfatizou que, a despeito da regra constitucional do artigo 37, há um princípio maior a ser observado, que é o princípio isonômico. “O Poder Judiciário não pode chancelar irregularidades cometidas pela empresa, sociedade de economia mista, sob pena de transferir ao hipossuficiente os riscos do empreendimento. Invocam-se, a propósito, os princípios inerentes à Administração Pública: o da legalidade e o da moralidade, além da própria regra verticalizada no art. 173 da Constituição da República”, destacou.

A empresa recorreu ao TST e o reenquadramento não se sustentou. A ministra Calsing baseou seu voto na Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SDI-1, que estabelece que “o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988”.