CONTRATANTE DEVE RETER 11% DE INSS SOBRE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA

CONTRATANTE DEVE RETER 11% DE INSS SOBRE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA

Fonte: TRF 2ª REGIÃO - 14/11/2007 - Adaptado pelo Guia Trabalhista

A 2ª Seção Especializada do TRF da 2ª Região, ao julgar embargos infringentes em apelação cível, concluiu que o artigo 31 da Lei 8.212, de 1991, alterado pela Lei 9.711, de 1998, não criou novo tributo, como alegava a empresa de Transportes Turísticos, de São João de Meriti (baixada fluminense).

A empresa, contratante de serviços terceirizados, ajuizara ação na 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro para que não fosse obrigada a reter 11%, a título de contribuição previdenciária, sobre o valor bruto de nota fiscal de serviços prestados por empresa fornecedora de mão de obra terceirizada. A sentença do juízo de 1º grau isentou a companhia de ônibus da obrigação de reter antecipadamente a contribuição para o INSS.

Por conta disso, o INSS apelou ao TRF. A 4ª Turma do Tribunal, então, reformou a sentença. Em razão disso, a empresa apresentou os embargos infringentes, cujo relator é o desembargador federal Luiz Antonio Soares.

VEJA NA ÍNTEGRA O TEOR DA DECISÃO

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes interpostos por uma empresa de Transportes Turísticos., em face de acórdão que, às fls. 187/192, deu provimento à apelação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, ora embargado, e à remessa necessária.

A presente ação ordinária foi formulada com o seguinte pedido:

“Ex positis, requerem as autoras a citação do réu para responder, querendo, aos termos da presente ação de rito ordinário, objetivando: a) declarar a inexistência da relação jurídica com o réu relativamente a [sic] Lei nº 9.711/98, art. 23, citada, em virtude da inconstitucionalidade e/ou ilegalidades retro argüidas; b) declarar, alternativamente, a não sujeição da locação de serviços, da empreitada de mão-de-obra e da subempreitada de mão-de-obra à referida retenção, ditada abusivamente pela mencionada Ordem de Serviço INSS/DAF nº 203/99”.

A sentença julgou procedente o pedido:

“TUDO ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar o direito da Autora de pagar a contribuição social sobre a folha de salários diretamente ao INSS, sem submeter-se à retenção prévia de 11% do valor bruto das notas fiscais ou faturas de prestações de serviço por ela emitidas, em face da inconstitucionalidade do art. 31 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.711/98”.

Interposta apelação pelo INSS, e sendo a sentença sujeita ao reexame necessário, a sentença foi reformada, pelo acórdão embargado, que restou assim ementado:

“Constitucional e Tributário. Retenção de 11% sobre o valor bruto da fatura ou nota fiscal de prestação de serviços. Lei 9.711/98. Constitucionalidade. Não se trata de contribuição nova, mas simples antecipação. Regime da substituição tributária “para frente”, com base no §7o do art. 150 da CF/88. Possível ajuste posterior, com restituição do que foi recolhido. O art. 31 da Lei 8.212/91 alcança a locação de serviços, a empreitada e subempreitada de mão-de-obra”.

O voto vencido entendeu pela inconstitucionalidade da alteração impugnada, aduzindo tratar-se não de uma simples antecipação da contribuição social sobre a folha de salários, mas sim de uma nova contribuição social, que deveria, pois, observar os requisitos do art. 195, §4o, da CF, quais sejam, ser instituída por lei complementar e não adotar fatos geradores ou bases de cálculo já atingidos por outras contribuições.

A embargante requer a prevalência do voto vencido, alegando a inconstitucionalidade da retenção de 11% instituída pela Lei nº 9.711/98. Sustenta que se trata de nova contribuição, razão pela qual deveria ser observado o disposto no art. 195, §4o, da CF.

Afirma, ainda, que os requisitos necessários para a instituição da substituição tributária “para frente” não foram observados, pois não há a previsão de “imediata e preferencial restituição” (art. 150, §7o, da CF), além de que foi elencada como sujeito passivo a fonte pagadora, que é pessoa totalmente estranha à relação jurídica tributária (em violação ao art. 128 do CTN).

Também sustenta a ilegalidade da Ordem de Serviço INSS /DAF nº 203/99, que alargou, de forma indevida, a hipótese de incidência prevista pela Lei nº 8.212/91.

Contra-razões apresentadas pelo INSS às fls. 209/214.

Decisão (fl. 216) admitindo o recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR

VOTO

Conforme relatado, o voto vencido entendeu pela inconstitucionalidade da alteração do art. 31 da Lei nº 8.212/91, pela Lei nº 9.711/98, aduzindo, em síntese, tratar-se não de uma simples antecipação da contribuição social sobre a folha de salários, mas sim de uma nova contribuição social, que deveria, pois, observar os requisitos do art. 195, §4o, da CF, quais sejam, ser instituída por lei complementar e não adotar fatos geradores ou bases de cálculo já atingidos por outras contribuições.

A redação do art. 31 da Lei n.º 8.212/91, com o advento da Lei nº 9.711/98, passou a ter a seguinte redação:

“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. § 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. § 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. § 3º Para os fins desta lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. § 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III -empreitada de mão-de-obra; IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. §5º o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante.”

A redação originária do art. 31 da Lei nº 8.212/91, por sua vez, era a seguinte:

“Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23. § 1º. Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento. § 2º. Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilâncias e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. § 4º. Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento”.

Pela legislação anterior, o tomador de serviços respondia solidariamente com a empresa cedente de mão-de-obra, no tocante à contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos segurados vinculados às prestadoras de serviços. Melhor dizendo, apesar de o recolhimento do tributo, nesta época, estar a cargo da empresa fornecedora de mão-de-obra, figurava a empresa tomadora de seus serviços como sujeito passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável solidária.

Modificando a redação do artigo ora em comento, a Lei nº 9.711/98 alterou a sistemática de recolhimento daquela contribuição social, estabelecendo que a empresa contratante dos serviços prestados (pela empresa fornecedora da mão-de-obra) é obrigada a reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura da prestação de serviços, antecipando-se ao pagamento do tributo, que, primeiramente, estava a cargo da empresa fornecedora da mão-de-obra, sem embargo da solidariedade tributária da captadora da mão-de-obra. Logo, não é de se concluir que teria havido a instituição de nova contribuição social incidente sobre o faturamento das empresas prestadoras de serviço, com alíquota em 11%. Na verdade, o que houve foi uma alteração na espécie de responsabilidade tributária das tomadoras de serviço. Antes, elas eram responsáveis solidariamente; agora, são responsáveis por substituição.

Houve, portanto, uma mudança na técnica de arrecadação da contribuição social ora em comento, modificando-se a sistemática de sujeição passiva indireta a que se submetia a empresa tomadora de serviços, o que, contudo, não autoriza a conclusão de que teria sido criada uma nova exação.

Em não se tratando de uma nova exação, portanto, não há que se falar em violação aos arts. 195, §4.º, 154, inciso I, e 146, inciso III, da Constituição Federal.

Na verdade, a técnica implementada pela Lei nº 9.711/98 é similar ao que ocorre com o imposto de renda retido na fonte, em que a fonte pagadora, no momento da remuneração, efetua logo a retenção e o recolhimento da parcela devida a esse título. Embora o contribuinte seja o que recebe a renda, não é ele quem efetua o recolhimento do tributo, mas sim a empresa pagadora que assume a qualidade de responsável por tal pagamento.

E tal sistemática de recolhimento do imposto de renda – à similitude do que ocorre nos presentes autos – se completa apenas no final de um período, quando se dará a apuração do montante devido, caso em que o contribuinte de direito irá proceder à compensação dos valores retidos. Em sendo assim, vemos que o ônus a ser suportado continuará sendo da empresa prestadora de mão-de-obra. O valor retido pela tomadora será objeto de compensação pela empresa cedente, no momento oportuno, como preceitua o §1º do art. 31 da citada Lei. Portanto, não haverá alteração do ônus econômico, que, ao final, será suportado pela própria prestadora, e não pela tomadora.

O legislador, ao estabelecer a alteração na sistemática de arrecadação, preferiu utilizar-se da técnica de arrecadação prevista no art. 150 § 7º da CF e no art. 128 do CTN, qual seja, a da substituição tributária, onde a fiscalização poderá centrar seus esforços também na empresa que toma os serviços de mão-de-obra de outrem.

Sendo assim, a retenção de 11%, a par de não se tratar de nova exação, não ferindo, portanto, os artigos 195, §4º, 154, inciso I e 146, inciso III da Carta Magna, nem configurando bitributação, também de empréstimo compulsório não se trata, não violando os dispositivos constitucionais a ele relacionados nem quaisquer outros de nosso ordenamento, tanto constitucional quanto legal, restando cristalino que a sistemática instituída pela Lei 9.711/98 encontra fundamento na Constituição Federal e no CTN.

Não existe, ademais, a alegada violação ao art. 121, I, do CTN, nem ao art. 128 desse mesmo diploma legal.

Isso porque não há que se falar em ausência de vinculação do responsável eleito pela Lei nº 9.711/98 com o fato gerador da contribuição que ele deve recolher em nome da contratada. A vinculação do responsável ao fato gerador é diferente da vinculação do contribuinte. Este possui uma ligação pessoal e direta, está em um dos pólos da relação jurídica que realiza o fato gerador. O responsável, porém, deve estar em uma relação jurídica periférica; do contrário, se ele próprio realizasse o fato gerador, seria contribuinte, e não responsável. É o que ocorre no caso, em que a relação jurídica da empresa responsável, não obstante distinta da relação que realiza o fato gerador, é a esta intimamente ligada.

Assim, a alteração do art. 31 da Lei nº 8.212/91, conforme perpetrada pela Lei nº 9.711/98, encontra-se em consonância com nosso ordenamento jurídico-constitucional.

Esse também é o entendimento dos nossos Tribunais Superiores, nos quais esta questão já encontra posicionamento pacífico no sentido da adequação da modificação imposta pela Lei 9.711/98 ao nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido os arestos:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98. I. - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art. 195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF. II. - R.E. conhecido e improvido. (RE 393946 / MG - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 03/11/2004 - Publicação: DJ 01-04-2005 PP-00007)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA. LEI N. 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE. Constitucionalidade da retenção do percentual de 11% sobre o valor da nota fiscal ou da fatura pela empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, em nome da empresa cedente. Sujeito passivo da obrigação tributária: atribuição, por lei, da condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição. Legitimidade e constitucionalidade desta técnica de arrecadação declarada pelo Pleno do Supremo do Tribunal Federal no RE n. 393.946, Relator o Ministro Carlos Velloso, Sessão do dia 3.11.2004. Agravo regimental não provido. (RE 440816 AgR / SP - Órgão Julgador: Primeira Turma - Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 31/05/2005 - Publicação: DJ 01-07-2005 PP-00046)

Colaciono, ainda, precedente deste Tribunal, em que foi rejeitada a argüição de inconstitucionalidade dessa norma:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11%. LEI 9.711/98. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM REDAÇÃO DADA PELO ART. 23 DA LEI 9.711/98, EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 195, § 4º E 148 DA CF/88. DESCABIMENTO. A Lei 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei 8.212/91, não criou nova contribuição incidente sobre o faturamento, e sim, instituiu nova sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, atribuindo às empresas prestadoras de serviço a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, mediante substituição tributária. A nova sistemática não acarretou aumento da carga tributária, tendo sido facultado às empresas cedentes de mão-de-obra (prestadoras de serviço) a compensação integral do valor retido, sendo que, na impossibilidade de haver compensação integral, o saldo remanescente será objeto de restituição (parágrafo 2º do art. 31 da Lei 8.212/91). Descabe a argüição de inconstitucionalidade, uma vez que, inexistindo nova contribuição social, não se configura violação ao artigo 195, § 4º da Constituição Federal. Argüição de inconstitucionalidade rejeitada, devolvendo-se os autos ao órgão de origem para prosseguir no julgamento do feito. Decisão por maioria. (TRF 2ª Região - IUJAMS 4/ES - Processo: 2001.02.01.015691-4 - Órgão Julgador: ÓRGÃO ESPECIAL - Data Decisão: 08/05/2003 - DJU DATA:29/10/2004 PÁGINA: 78)

Assim, não há que prevalecer o voto vencido, quanto a essa matéria.

Ressalto, por oportuno, que a embargante ainda pleiteia, no presente recurso, o reconhecimento de que a Ordem de Serviço INSS/DAF nº 203/99 alargou, de maneira indevida, a hipótese de incidência prevista na Lei nº 9.711/98.

Contudo, tem-se que o voto vencido não apreciou tal questão, limitando-se sua divergência com o voto vencedor à questão da inconstitucionalidade da alteração do art. 31 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.711/98. Ora, de acordo com o art. 530, in fine, do CPC, “se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

Assim, não há como conhecer da matéria concernente à Ordem de Serviço referida, tendo em vista não ter sido objeto de divergência no acórdão embargado, e, por conseqüência, não ser matéria devolvida pelos embargos infrigentes.

Posto isso, nego provimento aos embargos infringentes, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Rio de Janeiro,

LUIZ ANTONIO SOARES

DESEMBARGADOR FEDERAL

RELATOR