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RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL NA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

A prática da publicidade enganosa e abusiva, além de ser proibida e resultar ao causador do dano um ilícito civil no dever de indenizar, pode ainda ensejar a configuração de um ilícito penal resultando ao causador do dano a responsabilidade penal pelo ato ora praticado.

Responsabilidade Civil – Dever de Indenizar

O artigo 986 do Código Civil preceitua que “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Lei 8.078/1990 - em seus artigos 18 a 20 especifica a responsabilidade sobre os produtos e serviços pelo fornecedor, o qual responde solidariamente pelos vícios causados ao consumidor quando ocorrer alguma lesão e violação nas relações de consumo.

 O direito a reparação deverá ocorrer a favor do consumidor quando não for solucionado o vício pelo fornecedor em relação aos produtos:

- não duráveis e duráveis dentro do prazo de 30 dias, o que caberá ao consumidor exigir alternativamente e á sua escolha: a) I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) o abatimento proporcional do preço;

- vício de quantidade na embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha: a) o abatimento proporcional do preço; b) complementação do peso ou medida; c)a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; d) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

- vícios de qualidade em relação aos produtos impróprios para consumo e que estejam em desacordo com a mensagem publicitária informada na embalagem, podendo o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha: a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) o abatimento proporcional do preço.

Não sendo atendidos os procedimentos previstos no Código de Proteção e Defesa do Consumidor em relação aos serviços e produtos, e os vícios não sendo sanados, cabe ao consumidor o direito de ser indenizado com a competente ação judicial de perdas e danos, em razão da publicidade enganosa e abusiva a qual o produto ou serviço estiver relacionado.

Responsabilidade Penal - Penalidades

Estando evidenciada a prova da materialidade, os indícios de autoria em relação a prática da publicidade enganosa e abusiva, por alguma afirmação falsa ou enganosa, omitindo informação relevante sobre o produto ou serviço, induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde, será imputado ao causador do dano o respectivo ilícito penal pela conduta praticada.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Lei 8.078/1990 estabelece as penalidades e responsabilidade pelos ilícitos penais que são praticados em decorrência da prática da publicidade enganosa e abusiva nos artigos 66 a 69 aplicando-se os procedimentos estabelecidos no Código de Processo Penal.

A aplicação da pena pela prática da publicidade enganosa ou abusiva varia de acordo com a tipicidade penal em razão da prática da atividade ilícita, a saber:

-  Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços - pena: detenção de três meses a um ano e multa.  Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

Se o crime é culposo - pena: detenção de um a seis meses ou multa.

- Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva - pena: detenção de três meses a um ano e multa.

- Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança - pena: detenção de seis meses a dois anos e multa.

- Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade - pena: detenção de um a seis meses ou multa.

Reparação do Dano - Trâmites

Em relação aos trâmites relacionados ao direito de reparação do dano causado ao consumidor, os procedimentos a serem realizados poderão ocorrer nas áreas Administrativa e Judicial (Cível e Criminal).

Área Administrativa – O trâmite se dá com a apresentação pelo consumidor de uma reclamação por escrito aos Órgãos de Proteção e Defesa do Consumidor, conhecido em cada Estado da Federação como PROCON, o qual é um órgão administrativo que oferece aos consumidores a oportunidade de resolver os seus conflitos quando há lesão em seus direitos como consumidores.

Cada PROCON possui o seu procedimento quanto ao trâmite das reclamações. Poderá ser ofertada uma denúncia administrativa contra o fornecedor, contra quem foi o responsável pelo dano sofrido ao consumidor.

É realizada uma audiência de conciliação na tentativa de resolver o caso que ensejou a reparação do dano, o pode ser satisfatório ou não.

Caso o consumidor não tenha resolvido a questão perante a autoridade administrativa (PROCON), pode levar o caso ao Poder Judiciário, propondo a ação judicial de reparação de danos, ou da ação de responsabilidade civil que esteja de acordo com a sua pretensão em relação ao caso em que ocorreu a lesão a relação de consumo.

Área Judicial (Cível) – O consumidor poderá levar o caso e  buscar a tutela jurisdicional ao seu direito de reparação do dano que foi a ele causado, ao Poder Judiciário. Dependendo da matéria em relação ao assunto a que o consumidor está pleiteando judicialmente, o caso pode ser da competência dos Juizados Especiais Cíveis desde que observados os critérios definidos e que se enquadra na Lei 9.099/95. Veja o tópico Juizados Especiais.

Se não forem da competência dos Juizados Especiais - Lei 9.099/95, em função das restrições ali especificadas (limite de valor da causa e restrições às pessoas físicas e jurídicas listadas especificamente), a matéria terá que ser litigada nas Varas Cíveis seguindo-se o critério da organização judiciária de cada Estado.

Área Judicial (Criminal) – Na área criminal deverá estar caracterizado a prova da materialidade, os indícios de autoria, e o nexo causal, em relação ao causador do dano.

Ao consumidor que vier a ser lesado em razão das ocorrências previstas nos artigos 66 a 69 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, caberá levar o caso ao conhecimento da autoridade policial, relatando a ocorrência na Delegacia de Polícia, para que sejam apurados os fatos, as evidências das práticas delituosas, lavrando o respectivo termo circunstanciado em razão de que as condutas tipificadas nos artigos 66 a 69 Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Contudo, após a elucidação dos fatos pela autoridade policial o caso é remetido ao Juizado Especial Criminal que é o Juízo Criminal competente para julgar a prática dos crimes que estão relacionados a publicidade enganosa e abusiva que estão previstos nos 66 a 69 Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Bases: art. 986 do Código Civil, artigos 18 a 20, 66 a 69 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Lei 8.078/1990.

Jurisprudência

CIVIL E PROCESSO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DANOS MATERIAIS. VALOR DA CELEBRAÇÃO DIVERGENTE DO FINANCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PUBLICIDADE ENGANOSA VERIFICADA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA PUBLICIDADE. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO. ITBI E COBRANÇA A MAIOR DO VALOR CELEBRADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apresentando-se o valor financiado em desconformidade ao inicialmente pactuado entre as partes quando da celebração da promessa de compra e venda, imperiosa se faz a devolução do valor cobrado a maior do consumidor. 2. O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 30 e 35, prevê o princípio da vinculação da publicidade, ou seja, as informações constantes da publicidade/oferta integram o contrato eventualmente firmado. Verificando-se que a ré veiculou publicidade/informação parcialmente falsa, ao propagar que o empreendimento compreenderia uma vaga de garagem e isenção de ITBI, o que não correspondeu à realidade do imóvel, caracteriza-se a publicidade enganosa, nos termos do art. 37, § 1º, do CDC, o que implica em ilícito por parte da fornecedora de serviços, passível de ser indenizado ao consumidor. 3. Os juros de obra devem ser ressarcidos pela construtora, eis que a manutenção da despesa para além do prazo inicialmente estipulado somente ocorreu em razão do atraso na averbação da carta de habite-se, requisito necessário para a conclusão do processo de financiamento imobiliário. 4. Configurada a má-fé da fornecedora em exigir o pagamento do imóvel por valor acima do contratado, além do valor referente ao ITBI, que seria assumido pela vendedora, imperiosa a aplicação do parágrafo único do artigo 42 do CDC, o qual disciplina,verbis: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por igual valor ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". 5. Na ação de indenização por danos morais, não se faz necessária a prova do prejuízo, sendo suficiente para a procedência a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor. Precedentes do STJ e deste Tribunal. A postura da fornecedora em vender imóvel mediante oferta de produtos que não existiam, como a falta de garagem específica destinada ao bem, em evidente propaganda enganosa, configura a imposição ao consumidor de aflições, angústia e desequilíbrio que extrapolaram a normalidade, em ofensa à integridade psíquica da autora. 6. Na fixação da indenização por danos morais, deve considerar o Juiz a proporcionalidade e razoabilidade da condenação em face do dano sofrido pela parte ofendida e o seu caráter compensatório e inibidor, mediante o exame das circunstâncias do caso concreto. 7. Apelação não provida. (TJ-DF - APC: 20140110980944 DF 0023373-03.2014.8.07.0001, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 11/02/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/03/2015 . Pág.: 358).

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE PUBLICIDADE ENGANOSA NA PROPAGANDA DO VESTIBULAR DO ANO 2000 DA UNIVERSIDADE SALGADO FILHO, ANTE A OMISSÃO ACERCA DE DECISÃO JUDICIAL, NÃO TRANSITADA EM JULGADO, QUE AUTORIZARA O FUNCIONAMENTO DA INSTITUIÇÃO. PUBLICIDADE ENGANOSA NÃO RECONHECIDA, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. O Tribunal a quo, soberano na análise do material cognitivo produzido nos autos, entendeu estarem ausentes os requisitos ensejadores da reparação civil, porque não caracterizada a publicidade enganosa, na espécie, concluindo que a agravada informara amplamente, através da imprensa, a existência das ações em curso, no TRF da 2ª Região, referentes aos processos ajuizados contra a implantação dos campi da Universo. Nesse contexto, a inversão do julgado exigiria, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ. II. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 161013 PE 2012/0075671-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 21/08/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2014).

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TELECOMUNICAÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONDENA O FORNECEDOR A RESTITUIR OS VALORES PAGOS A MAIOR PELO CONSUMIDOR. INSURGÊNCIA RECURSAL. ALEGAÇÕES DE LEGALIDADE DA COBRANÇA, EIS QUE NÃO HÁ VENDA CASADA E O CONSUMIDOR FOI QUEM ESCOLHEU O PLANO. COMANDO CONDENATÓRIO MANTIDO, MAS POR FUNDAMENTOS DIVERSOS. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO E OFERTA IMPRECISA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS DE PROVAR QUE INFORMOU QUE O VALOR DE R$ 49,90 PELO SERVIÇO DE INTERNET DEPENDIA DA CONTRATAÇÃO, TAMBÉM DO SERVIÇO DE TELEFONIA, COM INDICAÇÃO DO PREÇO TOTAL DO PACOTE/ PLANO/ COMBO. OMISSÃO DOLOSA RELEVANTE. FATO QUE FOI DETERMINANTE PARA O ANGARIAMENTO DO CONSUMIDOR. INFORMAÇÃO POSTERIOR QUE NÃO AFASTA A MÁCULA DA PUBLICIDADE E DA OFERTA, EIS QUE ATINGIDO O OBJETIVO DO FORNECEDOR. MÁ-FÉ EVIDENTE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante do exposto, decidem os Juízes Integrantes da 1ª Turma Recursal Juizados Especiais do Estado do Paraná, por unanimidade, conhecer do recurso, e no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos do vot (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0035396-37.2012.8.16.0021/0 - Cascavel - Rel.: Vitor Toffoli - - J. 02.03.2015). (TJ-PR , Relator: Vitor Toffoli, Data de Julgamento: 02/03/2015, 1ª Turma Recursal).

BEM MÓVEL Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais Consumidor que pretende adquirir veículo de acordo com as condições expostas no anúncio veiculado na TV Oferta que leva o consumidor a crer que a compra do automóvel se daria mediante o pagamento de duas parcelas, sendo uma de 50% no ato da compra e a outra somente após dois anos, sem existência de qualquer prestação intermediária. Previsão de juros cobrados no período de dois anos entre as duas parcelas. Informação trazida em letras miúdas, disponibilizadas por tempo mínimo na tela, de apenas 03 segundos, o que não permite a adequada visualização das ressalvas pelo consumidor - Exegese do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor. Configuração de publicidade enganosa ou abusiva. Condenação do fornecedor a proceder à venda do automóvel nos termos anunciados na propaganda veiculada na TV. DANOS MORAIS - Indenização por danos morais descabida Inocorrência de comprovação de abalo psíquico-físico ao autor, em vista da veiculação de publicidade enganosa por parte da ré. Não configuração do dano moral, porquanto o caso concreto se apresenta como mero aborrecimento. Recurso parcialmente provido, para o fim de se julgar parcialmente procedente a ação, somente para afastar o pedido de indenização por danos morais, determinando-se a repartição e compensação dos ônus sucumbenciais entre os litigantes. (TJ-SP - APL: 30005566120138260400 SP 3000556-61.2013.8.26.0400, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 09/03/2015, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/03/2015).

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PACOTE TURÍSTICO PROMOCIONAL. DIREITO À DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. PUBLICIDADE ENGANOSA. ART. 37, § 1º, DO CDC. INDUÇÃO DO CONSUMIDOR EM ERRO. 1. Acórdão elaborado em conformidade com o disposto no art. 46 da Lei 9.099/1995, e arts. 12, inciso IX, 98 e 99 do Regimento Interno das Turmas Recursais. 2. Cuida-se de ação de indenização por danos morais e materiais, na qual o recorrido alega que em 31/01/2014 adquiriu pacote turístico promocional no site da recorrente e que, após simular uma compra de pacote turístico normal, constatou que o preço que não estava na promoção era menor que o contratado. Sustenta que não obteve êxito na tentativa de cancelar a compra com a respectiva devolução integral do valor pago. 3. A teor do art. 6º, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, "São direitos básicos do consumidor: a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços". In casu, o recorrido comprovou que adquiriu junto à recorrida pacote turístico, no qual estavam incluídos hotel, passagens aéreas, transporte receptivo e passeios por preço promocional (pague 1 e leve 2), pois foi atraído a adquirir o produto (fls. 38/42). Porém, o valor referente à hospedagem não foi especificado separadamente, de modo que o consumidor possa avaliar as vantagens que teria ao adquirir o produto ofertado, bem como compará-lo com outros produtos colocados à venda. Por outro lado, a recorrente não se desincumbiu do ânus da prova, nos moldes do art. 333, II, do CPC. 5. É enganosa qualquer modalidade de informação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, que seja capaz de induzir o consumidor em erro (art. 37, do CDC), tal como no caso presente, em que o recorrido entendeu ter contratado produto promocional, do qual estaria auferindo vantagens, mas, em verdade, foi induzido a erro, de modo que o pacote promocional não discriminava o valor a ser pago pela hospedagem, sendo que o valor dos itens do pacote era menor quando comprados separadamente. Assim, comprovada a publicidade enganosa, nos termos do art. 37 do CDC, impõe-se a devolução dos valores pagos. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos. 7. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação devidamente atualizado. (TJ-DF - ACJ: 20140110540768 DF 0054076-14.2014.8.07.0001, Relator: ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ, Data de Julgamento: 02/09/2014, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/09/2014 . Pág.: 265).

Veja também:

Direitos do Consumidor Contra a Publicidade Enganosa e Abusiva

Publicidade Enganosa e Abusiva - Dever de Indenizar

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